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Datenschutzrecht

Ende April veröffentlichte ich hier Part I und Part II der kleinen Serie zum Active Sourcing & Talent Relationship Management (TRM). Während ich im ersten Teil erläuterte,

was eigentlich Active Sourcing & TRM ist,
warum sich ein Personaler auch noch um die rechtliche Seite den Kopf zerbrechen sollte
und warum der den Personalabteilungen bekannte § 32 BDSG hier eher weniger hilft,

setzte ich mich im zweiten Teil mit den rechtlichen Problemen der Kandidatenansprache

ausführlich auseinander. Nach einem Haufen Arbeit und einer zweiwöchigen, sehr schönen, Auszeit mit meiner Familie auf Menorca, kommen wir hier nun endlich zum dritten Teil, der sich mit der wettbewerbsrechtlichen Fragestellungen befasst. Schließlich gibt es neben dem interessierten Unternehmen und dem potentiellen Kandidaten häufig noch ein dritte Partei: Den bisherigen Arbeitgeber. Und der ist im Zweifel nicht sonderlich amüsiert, wenn der schnellste Fisch in einen hübscheren Teich gelockt wird.

I. Der Wettbewerb und das Recht

Nach unserer Rechtsordnung (und Marktordnung) ist der Wettbewerb frei. Doch innerhalb dieses freien Wettbewerbs soll fair gespielt werden. Für das Fairplay im Markt sorgt in erster Linie das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, kurz UWG. Und nach eben diesem Gesetz sind unlautere geschäftliche Handlungen verboten, wenn sie die Interessen von Mitbewerbern spürbar beeinträchtigen. Doch was sind unlautere geschäftliche Handlungen und die Interessen von Mitbewerbern auf dem Spielfeld der Rekrutierung?

1. Abwerben – Eine unlautere geschäftliche Handlung?
Die Freiheit des Wettbewerbs erstreckt sich auch auf die Nachfrage nach Arbeitnehmern und somit haben Unternehmen keinen etwaigen „Bestandsschutz“ hinsichtlich ihrer Mitarbeiter (vgl. Köhler/Bornkamm, § 4, Rn. 10.103). Das Fischen in fremden Teichen, also das Abwerben von Mitarbeitern, ist damit grundsätzlich erlaubt. Jedoch: Fair muss es zugehen. Das Ziehen am Trikot ist weder beim Fußball, noch beim Rekrutieren erlaubt. In der Sprache des UWG heißt es dazu: Unlauter handelt insbesondere, wer die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft (§ 4 Nr. 7 UWG), oder Mitbewerber gezielt behindert (§ 4 Nr. 10 UWG). a. Rekrutierung = Das Herabsetzen & Verunglimpfen von Mitbewerbern?!? Abwegig! Meint hier der ein oder andere womöglich. Doch weit gefehlt. Eine wettbewerbswidrige Herabsetzung eines Mitbewerbers ist nämlich dann zu bejahen, wenn die Handlung geeignet ist, die Wertschätzung des betroffenen Mitbewerbers in den Augen der angesprochenen Verkehrskreise zu verringern. Und nun stelle man sich vor, den Mitarbeiter MA der Agentur A erreicht eine elektronische Nachricht vom Familienunternehmen F mit folgendem Inhalt: „Sehr geehrter Herr MA, möchten Sie weiterhin Dinge hören wie ‚Um 18.00 Uhr schon Feierabend? Haben Sie denn einen halben Tag Urlaub eingereicht?!‘ oder ‚Kommen Sie, zur Hochzeit Ihrer Schwester können Sie doch immer noch, der Pitch ist jetzt echt wichtiger…!‘ oder ‚Bitte ändern Sie den Plot noch mal – ich muss in 30 Minuten beim Kunden präsentieren‘. Nein? Rufen Sie mich an! In unserem Familienunternehmen F wissen wir nämlich Ihr Marketing-Know-How und Sie als Person zu schätzen. Ihr Personaler des Unternehmens F.“

Was entnimmt der angesprochene Verkehrskreis (also der angesprochene Kandidat) diesen Sätzen in Bezug auf die Agentur A? Wohl kaum etwas anderes als dass es sich um einen „Saftladen“ handeln muss, dem die Befindlich- und Persönlichkeit der Mitarbeiter komplett egal ist, solange sie nur arbeiten und die Rendite am Ende des Tages stimmt. Es wird also ein abträgliches Werturteil hinsichtlich der Agentur gefällt. Und aufgrund dieses Gesamtkontextes und Eindrucks wäre es damit auch gleichgültig, ob derartige Sätze vielleicht tatsächlich mal in der Agentur gefallen sind. Ergo ist diese Nachricht dazu geeignet, die Wertschätzung des Mitarbeiters MA für seinen Arbeitgeber die Agentur A zu verringern. Und demnach liegt eine unlautere Handlung in Form der Herabsetzung des Mitbewerbers (des bisherigen Arbeitgebers) vor. b. Rekrutierung = Das gezielte Behindern von Mitbewerbern?!? Nach dem oben Gesagten, wonach das Abwerben von Mitarbeitern erlaubt ist, kann eine Rekrutierung wohl kaum eine unlautere Handlung im Sinne der Behinderung des Mitbewerbers sein? Doch es kann. In einem Fall wie dem hier konstruierten. Denn eine Abwerbung ist wettbewerbsrechtlich eben nicht nicht mehr zulässig, wenn unlautere Begleitumstände wie etwa die herabsetzende Äußerungen über den bisherigen Arbeitgeber  hinzukommen. Und das wiederum gilt dann als gezielte Behinderung des Mitbewerbers.

2. Mitbewerber – Wo ist denn das Wettbewerbsverhältnis?
Im Wettbewerbsrecht wird ein Wettbewerbsverhältnis benötigt, um als Unternehmen gegen den sich unlauter verhaltenen Mitbewerber vorgehen zu können. Das soll die Möglichkeit des „Behakens“ von Unternehmen untereinander begrenzen. Dabei ist klar, dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen zwei Shampoo-Produzenten besteht, die um die gleiche Käuferschaft und damit dem Absatz von Produkten buhlen. Doch besteht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen einem Hersteller von Dosensuppen und einem Maschinenbauer für Tunnelbohrköpfe, die beide einen Marketing-Direktor suchen? Die schlichte Antwort lautet: Ja. Denn ein Wettbewerbsverhältnis besteht auch dann, wenn die beteiligten Unternehmen nicht im Absatz von Produkten, sondern in der Nachfrage nach Dienstleistungen, einschließlich derer von Arbeitskräften, konkurrieren (vgl. Köhler/Bornkamm § 4, Rn. 10.104). Und das heißt, es besteht quasi immer ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmen in Bezug auf die Abwerbesituation, gleich wie „weit weg“ sie hinsichtlich ihrer Produkte oder Dienstleistungen sein mögen.

3. Kandidatenansprache – Eine geschäftliche Handlung?
Last but not least bedarf es immer einer geschäftlichen Handlung, damit ein Unternehmen gegen den Mitbewerber wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend machen kann. Und ganz klar: Die Kandidatenansprache ist in der Regel als geschäftliche Handlung zu verstehen, schließlich handelt es sich hierbei um ein Verhalten zu Gunsten des eigenen (oder im Falle von Headhuntern eines fremden) Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen oder dem Bezug von Dienstleistungen oder dem Abschluss von Verträgen über Dienstleistungen objektiv zusammenhängt (vgl. § 2 Nr. 1 UWG).

4. Unterlassung und Schadensersatz
All das zuvor Gesagte würde kaum jemandem irgendetwas nützen, wenn man nicht auf die Einhaltung der Fairplay-Regeln pochen könnte. In unserem fiktiven Fall könnte die Agentur A vom Familienunternehmen F Unterlassung nach § 8 UWG verlangen und ggf. Schadensersatz nach § 9 UWG geltend machen. Zunächst mittels einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung, dies fordert schließlich § 12 Abs. 1 UWG. Ob überhaupt und wenn ja in welcher Höhe hier neben dem Anspruch auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG Schadensersatz geltend gemacht werden kann, steht allerdings in den Sternen. Um ehrlich zu sein, die Aussichten sind ziemlich trübe. Schließlich kann kaum bemessen werden, wie hoch in solch einem Fall der mögliche Schaden wäre. Das musste auch ein großer Baukonzern unter Schmerzen erfahren, dem um die 50 Mitarbeiter abgeworben wurden. Die Schadensersatzklage in Millionenhöhe wurde letztlich vom Bundesarbeitsgericht abgewiesen. In den Urteilsgründen hieß es zwar, dass die Abwerbung wohl unlauter von statten ging, der Vortrag der Klägerin jedoch keine ausreichende Grundlage für eine Schätzung des durch unlauteres geschäftliches Verhalten der Beklagten entstandenen Schadens biete. Wer mag, kann das Urteil des BAG mit dem Az. 10 AZR 370/10 gerne ganz nachlesen (FYI: das Ganze landete beim BAG, weil es ursprünglich um die mögliche Verletzung von Beraterpflichten bzw. von vertraglichen Treuepflichten ging).

II. So what?! – I don‘t care!

Nach den hier gemachten Ausführungen mag das der Leser denken. Sicher, von einem derartigen unlauteren Abwerbeversuch muss der Arbeitgeber des angesprochenen Kandidaten erst einmal erfahren. Dass das jedoch kein aus der Luft gegriffener Fall ist, zeigt das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 23. Mai 2013, Az. 1 S 58/11. Ebenso wie in dem oben angeführten fiktiven Fall, versuchte ein Mitarbeiter eines Personaldienstleistungsunternehmen Mitarbeiter der Konkurrenz abzuwerben und übersendete zu diesem Zweck eine XING-Nachricht, welche unter anderem folgende Formulierungen enthielt: „Sie wissen ja hoffentlich, was Sie sich da angetan haben? Und Sie wissen ja hoffentlich, in was für einem Unternehmen Sie gelandet sind?“

Das Gericht befand „Eine solche negative Darstellung des Unternehmens der Klägerin und ihrer Qualitäten als Arbeitgeber ohne jegliche sachliche Begründung greift unverhältnismäßig in die berechtigten Interessen der Klägerin auf angemessene Darstellung in der Öffentlichkeit ein.“ und damit, dass ein Verstoß gegen § 4 Nr. 7 UWG ebenso vorlag wie gegen § 4 Nr. 10 UWG. Das abwerbende Unternehmen wurde zur Erstattung der Abmahnkosten verurteilt. Das Unterlassungsbegehren war nicht (mehr) Gegenstand des Verfahrens, jedoch sah das LG Heidelberg den Unterlassungsanspruch ausweisliche der Urteilsbegründung ebenfalls als klar gegeben an. Die Frage, die sich damit stellt, ist, ob man sich als Unternehmen gegebenenfalls einem solchen Verfahren und dem damit verbundenen Ärger aussetzt oder vielleicht doch lieber einmal vorher prüft, welche Vorgehensweise dem Fairplay des UWG entspricht….

In diesem Sinne, auch beim Rekrutieren immer ans Fairplay denken! tl;dr: Active Sourcing und die Ansprache von Kandidaten in Arbeitsverhältnissen haben  auch immer eine wettbewerbsrechtliche Komponente – und über die sollte dann doch einmal kurz nachgedacht werden.

PS: Spannend ist an dem Urteil des LG Heidelberg auch, dass es als eine der ersten Entscheidungen in Deutschland mit der Frage der Einordung eines Social Media Profils, hier auf XING, befasst. Der abwerbende Unternehmen hatte nämlich behauptet, es habe sich um eine rein private Nachricht und nicht um eine geschäftliche Handlung gehandelt. Dem ist das Gericht – zu recht – nicht gefolgt. Ausführliche Erläuterungen zum Urteil des LG Heidelberg gibt es übrigens beim geschätzten Kollegen Carsten Ulbricht zu lesen. Und der ebenfalls geschätzte Kollege Thomas Schwenke hat auf t3n einen ebenfalls sehr lesenswerten Artikel zum Active Sourcing mit hübschen Beispielen veröffentlicht.

Im ersten Teil zu „Active Sourcing & Talent Relationship Management rechtlich betrachtet“ ging ich zunächst den folgenden Fragen nach:

  1. Was ist eigentlich Active Sourcing & TRM?
  2.  Warum sollte sich ein Personaler um die rechtliche Seite den Kopf zerbrechen?
  3.  Warum hilft der bei Personaler doch recht bekannte § 32 BDSG hier wenig weiter?

Letztlich lautet  das Ergebnis, dass jedenfalls das Identifizieren von Kandidaten und das Anlegen von Kandidatenpools im Unternehmen durchaus rechtskonform  möglich ist.

Ich erwähnte jedoch schon, dass die Kandidatenansprache und auch das anschließende Beziehungsmanagement nicht ganz unproblematisch sind. Um die Fragen der Kandidatenansprache soll es sich nun denn auch in diesem Teil maßgeblich drehen. Dazu für all diejenigen, die es sich einfach nicht vorstellen können, dass die Kandidatenansprache ein Problem darstellen kann, einfach mal folgender Tweet, der unmittelbar in Reaktion zu meinem Active Sourcing Beitrag von der „Zielgruppe“ kam:

„total nervig. regelmäßig e-mails von kanzleien oder post an den lehrstuhl. kommt beides in den papierkorb.“

Tja. Aus tatsächlicher Sicht würde ich sagen, dass die Kanzleien, die da „nerven“, sicher nicht die ersten sind, an die der derzeitige Doktorand später denken wird. Aus rechtlicher Sicht kommt uns das Nervige bei Nachrichten doch irgendwie bekannt vor. Nannte man es nicht SPAM? Und war SPAM nicht irgendwie…verboten?

I. Kandidatenansprache – rechtliche Wertung in Bezug auf den Kandidaten

Aber STOP. Fangen wir besser von vorne an. Ein potentieller Kandidat ist identifiziert. Die Jagd, äh also, der Rekrutierungsprozess kann beginnen. Es muss irgendwie Kontakt mit dem Kandidaten aufgenommen werden. Doch wie? In der Regel wird eine elektronische Kontaktadresse vorhanden sein. Vielleicht aber auch eine Telefonnummer. Oder aber eine Adresse. Zunächst kurz zu den Ausnahmen aus der Sicht der Personaler (Adresse und Telefon) und dann zum Regelfall (Email-Adresse oder sonstige elektronische Direct-Message):

1. Postalische Adresse

Wenn eine postalische Adresse vorliegt, ist die rechtliche Bewertung hinsichtlich der Kommunikation über diesen Weg sehr einfach: Einen Brief können Sie in der Regel schreiben (es sei denn ihre Firma ist vom Kandidaten schon auf eine Blacklist gesetzt worden ;=) ). Ob das tatsächlich so sinnvoll ist, lässt sich nicht nur ob des einen so eben zitierten Beispiels bezweifeln. Die Aufmerksamkeit der Kandidaten mit einem Schreiben derart zu erhaschen, dass das teure Stück nicht in der Ablage P landet, verlangt vermutlich Kreativität. Dies ist in Kampagnenform zumeist nicht ganz günstig, was wiederum… ach. Was zerbrech‘ ich mir den Kopf. Das ist ja nicht meine Aufgabe. ;=)

Also, einen Brief können Sie schreiben. Ob es zielführend ist. Nun ja. Das beurteilen Sie besser selbst.

2. Telefon – Cold Call.

Dunkel rauscht dem Personaler noch im Ohr, dass er potentielle Kandidaten doch anrufen darf?! Dem Grunde nach ist das auch richtig. Denn während sogenannte Cold Calls gegenüber Verbrauchern (Anrufe ohne Verbindung zum und vor allem ohne Einwilligung des Verbrauchers) zu Marketingzwecken nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stets als unzumutbare Belästigung und damit als rechtswidrig gewertet werden, stellt sich die Situation bei potentiellen Kandidaten etwas dar. Denn der Anruf bei einem Kandidaten, gleich ob privat oder am Arbeitsplatz, zu Zwecken der Abwerbung stellt sich nach bisheriger herrschender Auffassung als Anruf gegenüber einem sonstigen Markteilnehmer im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dar.

Warum? An sich ist ein Arbeitnehmer auch ein Verbraucher. Ein Verbraucher wird vor der kalten Telefonakquise vom Gesetz gut geschützt, da ein Telefonanruf einen beträchtlich Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen darstellt. Nach der herrschenden Auffassung seien aber die Interessen des Arbeitnehmers in Bezug auf sein Arbeitsverhältnis grundlegend anders zu bewerten als die eines Verbrauchers. Diese Interessen seien immer einer „beruflichen Tätigkeit“ zuzurechnen und damit sei der Verbraucher in diesem Verhältnis nur ein sogenannter Marktteilnehmer. Bei einem Marktteilnehmer wiederum muss nur eine mutmaßliche, aber keine vorherige ausdrückliche, Einwilligung vorliegen. Und das mutmaßliche Interesse sei grundsätzlich immer zu bejahen, wenn und soweit der Anruf der kurzen sachlichen Information dient, nicht aufdringlich oder sonst belästigend ist (vgl. BGH I ZR 221/01 – Direktansprache I; BGH I ZR 73/02 – Direktansprache II)

Es ist unschwer zu erkennen, dass dieser Argumentation ein bestimmtes Bild des Arbeitsmarktes zu Grunde liegt: Das Bild des Arbeitgebermarktes. Wie bereits in Part I erläutert verhält es sich jedoch heutzutage in etlichen Regionen und Branchen so, dass ein Bewerbermarkt existiert. Ebenso wie ein Verbraucher aus unzähligen Duschgel-Varianten oder Automobil-Modellen frei wählen kann, kann hier der Bewerber aus dem ihm vorliegenden Angeboten auswählen. Und ebenso wie ein Verbraucher sich grundsätzlich von dem Anruf eines Autohauses belästigt fühlt, ist auch der Ingenieur von dem er-weiß-selbst-nicht-wievielten-Anruf eines weiteren (Möchtegern-)Arbeitgebers nicht begeistert. Die Interessenslage des Arbeitnehmers ist also gerade nicht mehr zwingend von der des Verbrauchers zu unterscheiden. Und selbst wenn dem nicht gefolgt werden möchte, so kann jedenfalls aus den vorgenannten Gründen nicht mehr grundsätzlich von einer mutmaßliche Einwilligung des Marktteilnehmers aka Kandidat ausgegangen werden.

Anders ausgedrückt: Sie können einen identifizierten Kandidaten, sofern Sie dessen Telefonnummer haben, anrufen und ihm kurz Ihr Anliegen sachlich schildern. Nach der herrschenden Auffassung handeln Sie dann rechtskonform. Es würde mich aber nicht wundern, wenn sich aus den hier geschilderten Gründen die Auffassung insbesondere der Rechtsprechung wandelt. Darüber hinaus nützt Ihnen Ihre rechtskonforme Handlung natürlich herzlich wenig, wenn Sie damit dem Kandidaten auf den Keks gehen…. Und dass derartige Anrufe potentiellen Kandidaten auf eben diesen gehen, habe ich nun schon mehrfach persönlich von leidgeprüften Personalern geschildert bekommen.

3. Die elektronische Direct-Message

Bleibt die elektronische Direktnachricht, die, schon aus dem Grund, dass hier am ehesten Kontaktdaten vorliegen, das häufigste Mittel der Wahl ist. Dazu ergab auch eine nicht-repräsentative Umfrage bei einem Auszubildenden, einer Praktikantin (Studentin), zwei relativen Berufsanfängern, einer Berufserfahrenen (< 5 Jahre) und drei langjährig Berufserfahrenen (> 15 Jahre) ein passendes und konsistentes Bild: Alle bevorzugen eine erste Kontaktierung per elektronischer Nachricht. Der einzige Unterschied ergab sich daraus, dass die langjährig Berufserfahrenen Wert auf einen reinen Vorab-Kontakt legten, dann aber umgehend einen telefonischen oder persönlichen Termin erwarteten. Kurz: In diesem Zusammenhang wird eine elektronische Nachricht als weniger aggressiv und störend empfunden.

Vollkommen konträr zu dem sich abzeichnenden Bild steht jedoch die Rechtslage. Während – wie aufgezeigt – ein Telefonanruf bei einem potentiellen Kandidaten nicht zwingend eine unzumutbare Belästigung im Sinne des UWG darstellt, bedarf die Übersendung einer elektronischen Nachricht zu Zwecken der An-/Abwerbung in jedem Fall der ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten. Denn § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der die Zusendung von Werbung per Fax, Email oder sonstiger elektronischer Direktnachrichten regelt, trifft keine Unterscheidung zwischen Verbraucher und Markteilnehmer und damit auch keine Unterscheidung hinsichtlich der Qualität der verlangten Einwilligung.

Dies führt zu dem absurd anmutenden Ergebnis, dass die Übersendung einer Nachricht via XING zu Zwecken der An- oder Abwerbung grundsätzlich rechtswidrig ist, es sei denn, es läge schon eine Einwilligung des Kandidaten vor (welche nicht vorliegen kann, da es sich ja um einen Erstkontakt handelt). Dass bei jemandem, der sich auf einem Business-Netzwerk wie XING anmeldet und gar noch angibt, er sei an Job-Chancen interessiert, von dem Vorliegen einer Einwilligung ausgegangen werden kann (eben von der mutmaßlichen Einwilligung) ist hier irrelevant, da das Gesetz eben die ausdrückliche Einwilligung verlangt.

Das UWG regelt zwar nur das Rechtsbeziehungen von juristischen und natürlichen Personen, die zueinander im Wettbewerb stehen, jedoch kann eine natürlich Person aus §§ 823, 1004 BGB iVm allgemeinen Persönlichkeitsrecht gegen SPAM vorgehen. Dabei finden die Wertungen des UWG, die hier ausgeführt wurden, natürlich Berücksichtigung.

Damit stehen Sie vor dem folgenden Dilemma: Ein Telefonanruf ist, von einer möglichen Änderungen der Rechtslage abgesehen, aus tatsächlichen Gründen heikel. Eine Directmessage per Email, XING, Facebook oder Twitter wird von potentiellen Kandidaten  als grundsätzlich weniger belästigend eingestuft, was natürlich das Risiko einer rechtlichen Auseinandersetzung senkt. Wenn jedoch ein Kandidat von der 103. DM bezüglich eines Jobwechsels genervt ist, steht ihm das Recht klar auf der Seite – eine solche DM ohne vorherige Einwilligung ist eine unzumutbare Belästigung.

Die eigentliche rechtliche Streitigkeit wird dabei die wenigsten Personaler schrecken. Ein paar Tausend Euro können schnell ins Budget für solche Fälle eingeplant werden. Aber wie immer gilt auch hier: Sie müssen sich damit auseinandersetzen (*nerv) und die Außenwirkung ist alles andere als schön (dass die Leute über so etwas aber auch immer reden müssen!).

4. Soweit so gut – Und weiter?

Keine Frage, bislang existiert vermutlich kein einziger Fall, in dem ein angesprochener Kandidat eine Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte geltend gemacht hat oder in einen Rant über nervige Arbeitgeberansprachen verfallen ist. Mir ist jedenfalls keiner bekannt. Aber hier gilt Ähnliches wie bei arbeitsgerichtlichen Verfahren in Bezug auf Äußerungen in sozialen Netzwerken. Vor einem Jahr gab es kein einziges und nun sind es eine gute handvoll. Die Anzahl an sehr gefragten und damit dann irgendwann auch sehr genervten Berufsgruppen und Personen nimmt zu. Und ich bin deswegen selbst gespannt, ob und wenn ja wann, diese hier ausgebreitete graue Theorie (Rechts-)Wirklichkeit wird. Das Risiko sollte aber bekannt sein.

Dass allerdings das Zusammenspiel von neuen Medien und Compliance keine graue Theorie ist, zeigte der Fall der letzten Woche, bei dem ein Twitter-Kanal des Nachrichtendienstes Associated Press gehackt und die Falschmeldung, es habe einen Anschlag auf das Weiße Haus gegeben, verbreitet wurde. Nur wenige Minuten war der Tweet online, die Meldung wurde von offiziellen Stellen schnell revidiert. Die Börse reagierte jedoch zwischenzeitlich äußerst sensibel und der Dow Jones stürzte kurzfristig ab.

Dennoch bin ich mir ziemlich sicher zu wissen, wie Ihre Risikoabwägung ausgehen wird. ;=)

II. Kandidatenansprache – Rechtliche Bewertung in Bezug auf die Wettbewerber

Puuh. Wieder ein ganzer Artikel voll. Und dennoch ist nur ein weiterer Punkt geklärt. Im nächsten Teil geht es dann um die Kandidatenansprache aus Sicht des im Wettbewerb stehenden Unternehmens bzw. des Unternehmens, bei dem der Kandidat abgeworben wurde. Und schließlich werden wir noch zum Talent Relationship Management kommen.

In diesem Sinne,

weiter viel Erfolg beim Rekrutieren & stay tuned.

tl;dr: Kandidatenansprache hat den Status „Es ist kompliziert“. Der Personaler sagt dazu vermutlich „Ist mir doch egal.“.

Bereits im Jahr 2010 veröffentlichte das Bundesministerium für Inneres einen “Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes”. Die Aufregung war zunächst groß.  Auch ich nahm den Gesetzesentwurf in dem Artikel „Lex Facebook – Was ist da eigentlich dran?“ im August 2010 unter die Lupe und befasste mich dort mit den Auswirkungen des Entwurfs auf Bewerberverfahren und das Active Sourcing. Am 25.02.2011 fand dann die erste Lesung im Bundestag statt. Zwischenzeitlich hatte es kritische Stellungnahmen des Bundesrates und der Bundesrechtsanwaltskammer sowie des Deutschen Richterbundes gegeben. Änderungen wurden hier und da vorgenommen – die die Bewerberverfahren betreffenden Regelungen blieben jedoch unverändert, wie ich im „Update: Lex Facebook – Was ist da eigentlich dran?“ aufzeigte.

Seit dieser ersten Lesung sind fast zwei Jahre vergangen.  Es schien, als ob niemand das Thema so recht wieder anfassen mochte und der Entwurf in Vergessenheit geriet…. Doch nein, Anfang diesen Jahres wurde der Entwurf zum Beschäftigtendatenschutz wieder auf die Agenda gehoben. Am 10. Januar brachte die CDU/CSU und FDP einen gemeinsamen Änderungsantrag ein, am 14. Januar folgt die SPD mit einem weiteren Änderungsantrag.

Entwurf zum Beschäftigendatenschutzgesetz Geißel der Arbeitnehmer?

In der öffentlichen Wahrnehmung wurde der Entwurf zu Beginn diesen Jahres in kürzester Zeit zu einer Geißel für die Arbeitnehmerschaft. Insbesondere hinsichtlich der durch den Gesetzesentwurf möglichen Videoüberwachung hieß es, es räume den Arbeitgebern wesentlich weiträumigere Befugnisse ein als bisher und sei deswegen ein „Videoüberwachungsgesetz“. Nicht nur die Tagespresse wie etwa die Süddeutsche Zeitung schrieb von einer „Aushöhlung des Datenschutzes“, sondern auch beispielsweise der Arbeitsrechtler Prof. Dr. Wedde kritisiert den Entwurf scharf. Er schreibt zur Videoüberwachung „Arbeitgebern werden umfassende Verarbeitungsbefugnisse eingeräumt, die weit über das bisher zulässige Maß hinausgehen.“

Zunächst einmal ist festzuhalten, dass der geplante neue Unterabschnitt insgesamt dem Datenschutz von Beschäftigten Rechnung tragen soll (dazu so gleich) und es bei weitem nicht nur um die Videoüberwachung geht. Aber auch und gerade hinsichtlich der Videoüberwachung sollte einmal differenziert hingesehen werden: Bislang gab es hierzu nur die Regelung des § 6b BDSG, wonach Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume zu bestimmten Zwecken und im bestimmten Umfang möglich war. Wie so oft im Arbeitsrecht bestimmten die weiteren Einzelheiten und damit die Grenzen der Arbeitgeber die Arbeitsgerichte unter Berücksichtigung verfassungsrechtlichen Grundsätze. Und das Bundesarbeitsgericht (2 AZR 153/11, 2 AZR 51/02) hat eine (heimliche) Videoüberwachung in sehr eng umrissenen Fällen zum Beispiel bei dem konkreten Verdacht von Straftaten oder anderen sehr schweren Verfehlungen des zu Lasten des Arbeitgebers für ausnahmsweise zulässig erachtet. Nach dem Gesetzesentwurf ist die heimliche Videoüberwachung jedoch strikt verboten und auch die übrige Videoüberwachung an strenge weitere Voraussetzungen sowie an die Mitbestimmung des Betriebsrates gekoppelt. 

Auch bliebe ein Verstoß des Arbeitgebers gegen diese Regelungen nicht sanktionslos (wie von B90/Grünen in der Drs. 17/69 angenommen. Dem Arbeitgeber droht – wie bislang (!) – neben aufsichtsrechtlichen Maßnahmen unter anderem die Verurteilung zur Zahlung von Schmerzensgeld bei besonders schweren Persönlichkeitsrechtsverletzungen. Das dies keine leere Hülle ist, zeigt bereits eine Entscheidung des LAG Hessen vom 25.10.2010.

Also alles gut?

Gut ist, dass für Themen wie „Datenerhebung – und Nutzung vor Begründung eines und im Beschäftigungsverhältnis“ (§§ 32, 32a, 32c, 32d BDSG), „Videoüberwachung“ (§ 32f BDSG-E), „Callcenter-Überwachung“ (§ 32i BDSG-E) und „Ärztlichen Untersuchungen“ (§ 32a BDSG-E) u .a. nun gesetzliche Grundlagen gibt. Das Fehlen eben dieser wurde schließlich bisher – zu recht – bemängelt. Der bisherige § 32 BDSG regelte all dies nämlich nur unzulänglich und die Ausgestaltung war ausschließlich der Kommentarliteratur bzw. den Arbeitsgerichten überlassen. So schlug beispielsweise 2009 der Skandal um die Blutuntersuchungen bei Daimler, Beiersdorf & Co hohe Wellen. Damals wurde öffentlich bekannt, dass jeder Mitarbeiter zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses im Rahmen eines „Standardprozesses“ eine Blutprobe abzugeben habe  – und zwar vollkommen gleich, ob es sich um eine Position im Labor (Blutprobe zum Schutz der Mitarbeiter im Einzelfall wohl vertretbar) oder im Sekretariat (Blutprobe wohl kaum vertretbar) handelt.

Gut ist auch, dass die Öffentlichkeit bei Gesetzen, die in einen derart von Grundrechten geprägten und sensiblen Bereich wie das Arbeitsverhältnis hineinragen, genau hinsieht. Dabei sind die Bedenken, dass die Gesetze möglicherweise ausgenutzt werden könnten, nicht absolut von der Hand zu weisen – wie bei jedem Gesetz, dass der konkreten Ausgestaltung in der Rechtsanwendung bedarf. Doch davon abgesehen, dass die Gerichte wie stets auch in diesem Fall gegebenenfalls richtend eingreifen und (unverhältnismäßige) Persönlichkeitsrechtsverletzungen der Arbeitnehmer nicht hinnehmen werden und dass grundsätzlich die Bemühungen von mehr gesetzlichen Grundlagen in diesem Bereich zu begrüßen sind, kann ich die an allen vielen Orten (hier Peter Schaar in der FR und hier der IG Metall Vorstand Thomas Klebe) beschriebene ausschließliche Ausweitung der Arbeitgeberrechte und Beschneidung der Arbeitnehmerrechte  so nicht erkennen. Schließlich heißt es ausdrücklich an allen möglichen Stellen „es sei denn, dass die schutzwürdigen Interessen des Beschäftigten überwiegen.“ oder es werden den Arbeitgebern sonstige Hürden auferlegt, die einen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer eben nicht „mal eben“ ermöglichen. Sehr vereinfacht ausgedrückt ist damit bei der „Erlaubnis“ für den Arbeitgeber der „Sicherungsanker“ des Arbeitnehmers sozusagen eingebaut. Und insoweit ist eine gesetzliche Regelung, die die bisherigen Interpretationsspielräume minimiert, zu begrüßen – auch wenn damit sicher noch nicht „alles gut“ ist.

Wie oben schon aufgezeigt, halten aber nicht wenige eher alles für schlecht an dem Entwurf;  so wird zum Beispiel hier zu einer Unterschriften-Aktion aufgerufen.

Und natürlich kann man ganz grundsätzlich hinterfragen, ob weitere dezidierte Regelungen in dem ohnehin sehr komplexen und teilweise den aktuellen technischen Arbeitsabläufen widersprechenden BDSG überhaupt noch sinnvoll sind oder aber ob der Datenschutz nicht vor dem Hintergrund der technischen und realen Entwicklungen einmal neu gedacht werden müsste (sowie es der Kollege Haerting schon einmal laut andachte).

Mich verwundert der große „Aufriss“, der jetzt erfolgt – schließlich war schon zwei Jahre Zeit, um zu sämtlichen Aspekten des Entwurfs ausführlich und in aller Ruhe Stellung zu beziehen. Warum jetzt die großen Mahnungen „nicht in Hektik zu verfallen“ aufgebracht werden, ist mir also nicht so ganz eingängig. Zumal die Änderungsanträge (Änderungsantrag Regierungskoaliton, Änderungsantrag SPD) gerade noch bestehende Unklarheiten weiter minimieren.

Wer mag, kann dazu auch hier die Meinung des Kollegen Kamps auf dem CMS-Blog oder die Meinung des Kollegen Lachenmann nachlesen oder sich selbst ganz tief in die Synopse (Gegenüberstellung von Entwurf und Änderungsantrag von Werner Hülsmann) graben und sich ein ganz eigenes Urteil bilden.

Folgen für Bewerberverfahren und Active Sourcing

Für diejenigen Personaler, die schon „auf der anderen Seite stehen“ und alles tun müssen, um doch irgendwie ihre offenen Stellen mit geeignetem Fachpersonal zu besetzen (und die schon deswegen kaum mehr auf die Idee von unlauteren Blutproben oder sonst lustiger Mitarbeiterüberwachung kämen), für die bietet der jetzige Entwurf (unter Einbeziehung der Änderungsanträge) in Bezug auf das Active Sourcing einen echten Benefit:

Nach dem bisherigen Entwurf war das Active Sourcing und der „Bewerber-Check“ via Google nämlich quasi verboten. Ich will hier gar nicht noch einmal länger ausführen, sondern einfach auf meine bisherigen Ausführungen im Blog verweisen und hier nur kurz das Folgende anmerken: Besonders praxisfern war dabei die Aufteilung in soziale Netzwerke, die „der elektronischen Kommunikation“ und solche, die „die zur Darstellung der beruflichen Qualifikation ihrer Mitglieder bestimmt sind„. Während in ersteren auf gar keinen Fall Informationen über Bewerber eingeholt werden durften, durften letztere schon für Bewerberinformationen genutzt werden (ach!), aber das auch nur, wenn bitte schön der Bewerber zuvor darauf hingewiesen wurde (aahh so.). Das muss wohl an dieser Stelle nicht weiter kommentiert werden –  davon abgesehen, das wohl niemals irgendjemand hätte sagen können, welches Netzwerk den welchem Kriterium entsprach…

Wenn es nach dem Änderungsantrag der CDU/CSU bzw. FDP ginge, würde es in § 32 Abs. 6 BDSG-E aber heißen:

„Beschäftigtendaten sind unmittelbar bei dem Beschäftigten zu erheben, soweit sie nicht allgemein zugänglich sind. Allgemein zugängliche Beschäftigtendaten dürfen ohne Mitwirkung des Beschäftigten erhoben werden, es sei denn, dass das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung das berechtigte Interesse des Arbeitgebers überwiegt. Mit Einwilligung des Beschäftigten darf der Arbeitgeber nicht allgemein zugängliche Beschäftigtendaten auch bei Dritten erheben; der Beschäftigte ist auf Verlangen über den Inhalt der erhobenen Daten zu unterrichten. Die Absätze 1 bis 5 sowie § 32a bleiben unberührt.“

Bleibt natürlich die Frage, was allgemein zugängliche Beschäftigtendaten sind. Da der Text schon ewig lang ist, an dieser Stelle nur noch ganz kurz: Im Internet gelten diejenigen Daten als allgemein zugänglich, die bei bestimmungsgemäßer Nutzung schlicht für jeden abrufbar sind. Hinsichtlich sozialer Netzwerke muss das auch dann gelten, wenn lediglich eine Mitgliedschaft, die jeder binnen kürzester Zeit erlangen kann, Voraussetzung für die Zugänglichkeit der Daten ist. Anders ausgedrückt: Auf einem öffentlichen Facebook- oder MySpace-Account dürfte sich ein jeder umtun. Sich von der neuen Praktikanten die Facebook-Daten geben lassen, um sich mal schön im Freundeskreis eben dieser umzusehen und damit in eigentlich privaten Profilen zu stöbern, geht nicht. Davon abgesehen, dass Letzteres sicher auch keinen besonders guten Eindruck beim potentiellen Kandidaten hinterlassen würde…

Was das nun alles konkret und vor allem auch für Personal-Agenturen und Headhunter heißt, nun dazu vielleicht mal demnächst.

Eine echte Blüte: Die Eignungstests

Eine wirklich skurrile Blüte der Änderungsanträge möchte ich hier aber nicht vorenthalten: So wird nach dem Änderungsantrag der Regierungskoaliton in § 32 a Abs. 2 BDSG-E, der den Einsatz Eignungstest vor Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses regelt, der Satz

„Der Eignungstest ist nach wissenschaftlichen anerkannten Methoden durchzuführen, soweit solche bestehen“

jawoll, durchgestrichen. Was das soll, weiß ich wirklich nicht. Also, Kinners, auf, auf, dem Einsatz von Phsysiognomie, Schriftproben und ähnlichem steht also rein gar nichts mehr im Wege *hust.

Und nun?

Tja. Jetzt haben Sie lang und breit einen ersten (winzigen) Einblick aus meiner Perspektive in das möglicherweise kommende Beschäftigtendatenschutzgesetz erhalten. Was wirklich kommen wird, werden wir (hoffentlich) ganz bald gewahr: Am 30. Januar soll es eine Beratung im Innenausschuss geben, am 01. Februar 2013 gegen 15:50 Uhr dann die 2. und 3. Lesung des Gesetzes.

UPDATE: Die Lesungen wurden abgesetzt. Das Gesetz auf den St. Nimmerleinstag verschoben.

In diesem Sinne,

es bleibt spannend. ’nd

In letzter Zeit sind diverse Flirt-Apps wie Tinder, happn oder Badoo zum echten Renner auf den Smartphones geworden, wie auch diverse Medienberichte beweisen. Immer mehr Jugendliche nutzen solche Apps für die schnelle Kontaktaufnahme oder einfach nur aus Spaß oder zum Ego-Pushing.  Doch irgendwie geht die Diskussion um den Datenschutz ein wenig unter, was vielleicht auch daran liegen mag, dass diese Apps nicht aus dem Hause von Facebook oder Google stammen und die Nutzer (und Journalisten?) von den vielen Urlaubs-Selfies im Bikini geblendet sind.

Den ganzen Artikel lesen.

Ende August beschäftigte sich der Social Media Recht Blog schon einmal mit der „Lex Facebook“, vielmehr dem „Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes“. Das Gesetzgebungsverfahren ist nun ein gutes Stück weiter und deswegen hier ein kleines Update:

Am 25.02.2011 fand die erste Lesung zum „Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes“ im Bundestag statt. Zwischenzeitlich hat es kritische Stellungnahmen des Bundesrates und der Bundesrechtsanwaltskammer sowie des Deutschen Richterbundes gegeben. Änderungen hat es hier und da gegeben – das „lex Facebook“ findet sich jedoch auch in diesem Gesetzesentwurf vom 15.12.2010 unverändert. Allerdings lässt die Begründung zu § 32 Abs. 6 BDSG-E doch auf den gesunden Menschenverstand hoffen, denn dort heißt es

„Allgemein zugänglich sind Daten z.B. dann, wenn sie der Presse oder dem Rundfunk zu entnehmen sind. Auch im Internet bei bestimmungsgemäßer Nutzung für jeden abrufbare Daten sind grundsätzlich allgemein zugänglich, insbesondere, wenn die Daten über eine allgemeine Suchmaschine auffindbar sind. Sind die Daten hingegen nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich, z.B. ausgewählten Freunden, liegt eine allgemeine Zugänglichkeit nicht vor.“

Aha. Geht doch. Sollte man meinen. Allerdings besteht weiterhin die oben geschilderte Problematik, dass der potentielle Arbeitgeber den potentieller Arbeitnehmer vor Erhebung auch der öffentlich zugänglichen Daten hinzuweisen und weiterhin ist auch die Erhebung allgemein zugänglicher Daten unzulässig, wenn das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung der Daten das berechtigte Interesse des Arbeitgebers überwiegt. Dies ist – wie oben dargestellt – immer der Fall bei „sozialen Netzwerken“. Die gesamte Begründung kann hier nachgelesen werden, die Regelungen zu § 32 BDSG-E werden ab Seite 15 erläutert.  Und wer mag, kann schließlich die Bundestags-Rede des „damals“ noch amtierenden Innenministers de Maizère im Bundestag zu dem Thema ebenfalls nachlesen.

Die Frage bleibt, ob das Gesetz letztlich so verabschiedet wird und wenn ja, wie es es sich in der Praxis bewährt… We will see. Updates tbc.

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Rechtsanwältin Nina Diercks

Rechtsanwältin Nina Diercks (M.Litt, University of Aberdeen) führt die Anwaltskanzlei Diercks in Hamburg und war bis Mai 2018 beim Unabhängigen Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein anerkannte Sachverständige für IT-Produkte (rechtlich). Ihre Tätigkeitsschwerpunkte liegen im IT-Recht | Medienrecht | Datenschutzrecht und Arbeitsrecht. Daneben steht die Anwältin gern und oft als Referentin auf der Bühne sowie als Interviewpartnerin und Gastautorin zur Verfügung. Dazu hat sie im Jahr 2010 diesen Blog (früher: Social Media Recht Blog) ins Leben gerufen. Mehr

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