Mitautor: Tobias Pollmann*

Während es in den letzten Beiträgen wieder vermehrt um Datenschutz im engeren Sinne und dabei vor allem ein datenschutzgerechtes sowie datensicheres Homeoffice ging (Teil 1 und Teil 2!), wenden wir uns heute maßgeblich dem Arbeitsschutz zu. Allerdings nicht ohne doch noch auch in diesem Zusammenhang auf den Datenschutz zurückzukommen.

Am Mittwoch, den 15.04.2020 verkündete die Bundesregierung gemeinsam mit den Ministerpräsident*innen die ersten Lockerungen der strengen Maßnahmen zur Eindämmung der Coronakrise. Damit jedoch das langsame „Hochfahren“ der Wirtschaft nicht schiefgeht und in kürzester Zeit die Lockerungen uns erneut an den Rand des Zusammenbruchs führen, bedarf es – nicht nur, aber auch – einiger einheitlicher Regeln zum Schutz der Arbeitnehmer*innen vor dem Coronavirus in den Betrieben. Diesem Thema hat sich das zuständige Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) angenommen und am Donnerstag, den 16.04.2020 ein Papier mit dem Titel „SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard“ vorgestellt.

Welche rechtlichen und tatsächlichen Implikationen dieses Papier hat, haben wir uns für Sie angeschaut.

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Aus Sicht der Datenschutz- und Arbeitsrechtlerin wahrlich nichts Neues: Bewerbungsmanagement- und Personalmanagement- sowie Personalentwicklungssoftware sind vor der Implementierung und dem Einsatz im Unternehmen nicht nur von der Fachabteilung auf Anwenderfreundlichkeit und Effektivität zu bewerten, sondern auch von der IT-Abteilung auf Datensicherheit sowie wie dem Legal Department oder den entsprechend spezialisierten Anwälten auf datenschutz- und arbeitsrechtliche Fallstricke zu prüfen. Hierauf weise ich nicht nur im Rahmen meiner Beratungen stets hin, sondern schrieb dazu bereits unter anderem hier (DSGVO-Praxisleitfaden für KMU: In acht Schritten zur Compliance) und hier (Recruiting- und Personalauswahlverfahren unter DSGVO und BDSG) sowie hier (Datenschutz im Beschäftigtenverhältnis–Teil 2).

Und doch, oh weh, oh ach, dieser Datenschutz. Da wird doch der Anbieter des Systems schon drauf geachtet haben. Und überhaupt, es passiert ja doch nichts.

Tja. In diesem Glauben kann man bleiben, sollte man jedoch aus purem Eigeninteresse im Hinblick auf die Firmenbilanz wie auch die Integrität vielleicht besser doch nicht.

Nicht nur, dass die recht langsamen Mühlen der Behörden inzwischen mit all ihrer Gründlichkeit den einen oder anderen Sack Mehl fertig gemahlen, vielmehr Bußgeldbescheide versendet haben. So wie beispielsweise

• die Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationssicherheit mit dem Bußgeldbescheid über 14,5 Millionen Euro gegenüber der Deutschen Wohnen SE
• der Bundesdatenschutzbeauftragte mit dem Bußgeldbescheid über 9,5 Millionen Euro gegenüber der 1&1 GmbH
• der Landesbeauftragte Rheinland-Pfalz mit dem Bußgeldbescheid über 105.000 EUR gegenüber der Universitätsklinik Mainz
• der Bundesdatenschutzbeauftragte mit einem Bußgeld in Höhe von 10.000 EUR gegenüber der Rapidate GmbH.

Die Verhängung von Bußgeldern durch eine Behörde bedeutet dabei selbstverständlich nicht, dass diese Bescheide rechtskräftig sind. Gegen diese kann Einspruch erhoben werden. Und sowohl von der Deutsche Wohnen SE als auch der 1&1 GmbH heißt es, dass diese Einsprüche getätigt haben oder tätigen wollen. Die Frage, ob man aber überhaupt erst einmal auf diese Art und Weise mit einer Datenschutzbehörde in Kontakt kommen möchte und dann vor einem Amtsrichter am Strafgericht (bei Geldbußen bis zu 100.000 EUR) oder vor der Kammer am Landgericht für Strafsachen (bei Geldbußen ab 100.000 EUR) Fragen der DSGVO erörtern möchte, wenn doch die Richter sich bisher mit Verkehrsordnungswidrigkeiten bzw. Raub und Totschlag befassten, das würde ich als Geschäftsführer wohl mit „Nein“ beantworten. (Also als Anwältin mit jubelndem Herzen mit „JA!“… aber das ist wohl eine andere Perspektive 😉 ).

Sondern inzwischen ist auch die erste Personalsoftware fest im Blick einer Behörde. Genau genommen steht die die von Zalando zur Mitarbeiterbewertung eingesetzte Software Zonar im Blick der Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationssicherheit.

Grund genug einmal einen Blick auf den Fall Zonar sowie  auf die grundsätzlichen datenschutz- und arbeitsrechtlichen Anforderungen an Personalsoftware zu werfen.

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Gestern gab die Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit, Maja Smoltczy, per Pressemitteilung bekannt, dass am 30. Oktober gegen die Deutsche Wohnen SE ein Bußgeldbescheid in Höhe von 14,5 Millionen Euro aufgrund von Verstößen gegen die DSGVO erlassen worden sei. Dabei handelt es sich um das fünfthöchste Bußgeld, dass bislang EU-weit und um das höchste Bußgeld, dass bislang in Deutschland erlassen wurde.

Naturgemäß eilt nun diese Meldung durch die Presselandschaft und wird auf Twitter kommentiert. Dazu hat der geschätzte Kollege Niko Haerting bereits die erste juristische Kritik geäußert, seiner Auffassung nach steht der Bußgeldbescheid auf dünnem Eis.

Doch worum geht es eigentlich? Wie ist der Bußgeldbescheid rechtlich einzuordnen? Und ist das Eis tatsächlich so dünn wie vom Kollegen Haerting beschrieben?

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Dieser Beitrag der Rechtsanwältin Nina Diercks erschien zuerst (und leicht gekürzt) in der Zeitschrift Arbeit und Arbeitsrecht (AuA) in Heft 12/18.

Vielen Dank an die Redaktion und damit natürlich an Volker Hassel!

Recruiting- und Personalauswahlverfahren unter DSGVO und BDSG

Datenschutz ist naturgemäß ein Thema für die Personalabteilung. Schließlich arbeitet man dort mit nichts anderem als personenbezogenen Daten. Dennoch sahen lange recht wenige Personalabteilungen eine primäre Zuständigkeit für dieses Thema. Es hieß vielmehr, der Datenschutz liege in den Händen der Compliance-Abteilung. Dass sich diese zumeist mit den Spezifika der Datenverarbeitung im Bereich Personal nicht auskennen (nicht auskennen können), wurde sanft ignoriert. Auch von beratenden Arbeitsrechtskanzleien war oft kaum etwas zu vernehmen. Wenig verwunderlich, galt Datenschutz unter Fachanwälten für Arbeitsrecht doch als das „Orchideenfach“, das „einem als Arbeitsrechtler einfach nicht liege“ (so noch Dozenten beim Fachanwaltslehrgang Ende 2016). Dazu verstehen zu viele Arbeitsrechtler unter Personalauswahlverfahren immer noch ausschließlich das Lesen von Bewerbungsunterlagen nebst Interview. Die Folge? Vielmehr, als dass Fristen zur Aufbewahrung von Bewerber- wie auch Personalakten existieren, war nicht bekannt. Und selbst hier herrschte große Unsicherheit darüber, wie lang diese tatsächlich sind. Drei Monate für Bewerber? Oder doch sechs? Daneben tauchten zwar Fragen auf wie „Wie ist das eigentlich beim Sourcing?“, „Was ist mit Daten im Talent-Pool?“ „Video-Interviews dürfen wir doch nicht führen oder?“, jedoch wandte man sich diesen Themen nicht zu tief zu, das Tagesgeschäft rief schließlich.

Diese fürsorglich ignorierte Unsicherheit schlug mit der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), die am 25. Mai 2018 Geltung erlangte, vielerorts in Panik um. Mit einmal war Datenschutz keine jämmerliche Büropflanze mehr, der man einen Blick zuwerfen und sie wieder vergessen konnte, sondern wurde aufgrund der in Rede stehenden Sanktionsmöglichkeiten von bis zu 20 Millionen EUR bzw. bis zu 4% des weltweiten Jahresumsatzes und der Schadensersatzansprüche von Betroffenen als wesentlicher Teil der Unternehmensprozesse erkannt.

Die Panik flüsterte, man brauche für alles Rechtsgrundlagen und vor allem Einwilligungen, denn mit Einwilligungen sei wirklich immer alles sicher. Vor allem, wenn eine Einwilligung vom Bewerber zur Datenverarbeitung oder zum Einsatz von Online-Assessments vorliege. Der erleichterte Ausruf vieler Orten: „Ach, wie toll, das Bewerbermanagement-System bietet die Einwilligungsabfrage direkt an!“

Die Wahrheit ist, mit der DSGVO und dem angepassten Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) hat sich die Rechtslage im Hinblick auf Recruiting- und Personalauswahlverfahren nur verhältnismäßig wenig geändert. Um der dennoch aufkeimenden Panik entgegenzutreten, werfen nun einen unaufgeregten Blick auf die Verfahren unter DSGVO und BDSG.

1. Der Anfang jeder Einstellung – Die Bewerbungsphase

Am Anfang jeder Einstellung steht entweder die klassische Bewerbung oder – o tempora, o mores! – die Suche nach geeigneten Kandidaten, die Identifikation und Ansprache derer (sog. Sourcing.)

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Die Datenschutzbehörden kündigten schon länger an, dass die ersten Bußgelder nach der DSGVO im vierten Quartal verhängt werden würden. Nun ist es soweit:

Der Landesdatenschutzbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Baden-Württemberg (LfDI) verhängte just das erste Bußgeld und zwar in Höhe von 20.000,00 EUR gegen den Anbieter einer Social Media Plattform.

Nur 20.000,00 EUR?! So eventuell die eine oder andere innere Reaktion der Leser*innen. Führt man sich jedoch zum einen die Hintergründe, die im konkreten Fall zu diesem Betrag führten und zum anderen die Höhe von Bußgeldern, die bis zur DSGVO verhängt wurden, vor Augen, sieht das Bild schon anders aus.

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