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Recruiting- und Personalauswahlverfahren unter DSGVO und BDSG


Dieser Beitrag der Rechtsanwältin Nina Diercks erschien zuerst (und leicht gekürzt) in der Zeitschrift Arbeit und Arbeitsrecht (AuA) in Heft 12/18.

Vielen Dank an die Redaktion und damit natürlich an Volker Hassel!


 

Recruiting- und Personalauswahlverfahren unter DSGVO und BDSG

Datenschutz ist naturgemäß ein Thema für die Personalabteilung. Schließlich arbeitet man dort mit nichts anderem als personenbezogenen Daten. Dennoch sahen lange recht wenige Personalabteilungen eine primäre Zuständigkeit für dieses Thema. Es hieß vielmehr, der Datenschutz liege in den Händen der Compliance-Abteilung. Dass sich diese zumeist mit den Spezifika der Datenverarbeitung im Bereich Personal nicht auskennen (nicht auskennen können), wurde sanft ignoriert. Auch von beratenden Arbeitsrechtskanzleien war oft kaum etwas zu vernehmen. Wenig verwunderlich, galt Datenschutz unter Fachanwälten für Arbeitsrecht doch als das „Orchideenfach“, das „einem als Arbeitsrechtler einfach nicht liege“ (so noch Dozenten beim Fachanwaltslehrgang Ende 2016). Dazu verstehen zu viele Arbeitsrechtler unter Personalauswahlverfahren immer noch ausschließlich das Lesen von Bewerbungsunterlagen nebst Interview. Die Folge? Vielmehr, als dass Fristen zur Aufbewahrung von Bewerber- wie auch Personalakten existieren, war nicht bekannt. Und selbst hier herrschte große Unsicherheit darüber, wie lang diese tatsächlich sind. Drei Monate für Bewerber? Oder doch sechs? Daneben tauchten zwar Fragen auf wie „Wie ist das eigentlich beim Sourcing?“, „Was ist mit Daten im Talent-Pool?“ „Video-Interviews dürfen wir doch nicht führen oder?“, jedoch wandte man sich diesen Themen nicht zu tief zu, das Tagesgeschäft rief schließlich.

Diese fürsorglich ignorierte Unsicherheit schlug mit der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), die am 25. Mai 2018 Geltung erlangte, vielerorts in Panik um. Mit einmal war Datenschutz keine jämmerliche Büropflanze mehr, der man einen Blick zuwerfen und sie wieder vergessen konnte, sondern wurde aufgrund der in Rede stehenden Sanktionsmöglichkeiten von bis zu 20 Millionen EUR bzw. bis zu 4% des weltweiten Jahresumsatzes und der Schadensersatzansprüche von Betroffenen als wesentlicher Teil der Unternehmensprozesse erkannt.

Die Panik flüsterte, man brauche für alles Rechtsgrundlagen und vor allem Einwilligungen, denn mit Einwilligungen sei wirklich immer alles sicher. Vor allem, wenn eine Einwilligung vom Bewerber zur Datenverarbeitung oder zum Einsatz von Online-Assessments vorliege. Der erleichterte Ausruf vieler Orten: „Ach, wie toll, das Bewerbermanagement-System bietet die Einwilligungsabfrage direkt an!“

Die Wahrheit ist, mit der DSGVO und dem angepassten Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) hat sich die Rechtslage im Hinblick auf Recruiting- und Personalauswahlverfahren nur verhältnismäßig wenig geändert. Um der dennoch aufkeimenden Panik entgegenzutreten, werfen nun einen unaufgeregten Blick auf die Verfahren unter DSGVO und BDSG.

1. Der Anfang jeder Einstellung – Die Bewerbungsphase

Am Anfang jeder Einstellung steht entweder die klassische Bewerbung oder – o tempora, o mores! – die Suche nach geeigneten Kandidaten, die Identifikation und Ansprache derer (sog. Sourcing.)

1.1. Die Bewerbung

Haben Sie vor der DSGVO schon einmal eine Einwilligung zur Verarbeitung von Bewerbungsdaten eingeholt? Nein? Dann stellt sich die Frage, warum Sie es jetzt tun. Richtig, man sieht nun zwar ständig Opt-In-Kästchen mit einem Satz wie „Hiermit stimme ich der Datenschutzerklärung sowie der Verarbeitung meiner Daten zu.“, doch der Laie staunt und der Fachmann wundert sich. Denn die DSGVO verlangt dies nicht.

Sowohl nach § 32 BDSG-Alt als auch nach § 26 BDSG [einschlägig via Art. 6 I b), Art. 88 DSGVO] dürfen „personenbezogene Daten von Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses […] erforderlich ist.“ Bewerber fallen gemäß § 26 Abs. 8 S. 2 unter den Beschäftigtenbegriff. Somit existiert natürlich auch unter der DSGVO eine Rechtsgrundlage zur Verarbeitung von Bewerberdaten. Es bedarf keiner Einwilligung des Bewerbers.

Sie müssen auch keine Einwilligung oder „Zustimmung“ zu Ihrer Datenschutzerklärung einholen. Sie müssen den Bewerber nur nach Art. 12, 13 DSGVO über die Datenverarbeitung informieren. Es genügt vollkommen, wenn Sie in Ihren Informationen zur Datenverarbeitung (kurz: IDV, besser bekannt als „Datenschutzerklärung“) auf der Webseite einen Passus zum Recruiting einfügen. Diesen Link können Sie auch unter Ihr Bewerberformular oder in eine Stellenanzeige sowie in den E-Mail-Footer bzw. auf Ihr Briefpapier setzen. Schon ist der Bewerber informiert.

1.2. Das Sourcing

Doch, oh weh, es könnte sein, dass Sie in einem Engpassmarkt suchen und sich keine (geeigneten) Bewerber bei Ihnen melden. In diesem Fall müssen Sie selbst auf die Suche gehen oder Dienstleister suchen lassen. Gleich wie, es geht darum, potentielle Mitarbeiter (Kandidaten) zu identifizieren und Geeignete anzusprechen sowie im besten Fall für die Stelle zu gewinnen.

1.2.1. Die Anlage von Vorauswahllisten

Bei der Suche nach Kandidaten und der Anlage der ersten Vorauswahllisten hilft uns § 26 BDSG nicht weiter. Ein Kandidat ist kein Bewerber. Jedoch bietet die DSGVO selbst eine Rechtsgrundlage aufgrund derer Sie Kandidaten insbesondere in sozialen Netzwerken suchen und deren Daten verarbeiten dürfen. Nach Art. 6 I f) iVm Art. 9 Abs. 2 lit. e) DSGVO ist dies dann möglich, wenn

  • Sie ein berechtigtes Interesse vorweisen können,
  • kein entgegenstehendes, überwiegendes Interesse auf Seiten des Kandidaten besteht und
  • die Daten selbst durch den Kandidaten offensichtlich öffentlich gemacht wurden.

Ergo, solange die Daten, die Sie verarbeiten, vom Kandidaten selbst im Internet, also auch in Foren oder sozialen Netzwerken, öffentlich gemacht und nicht durch gesonderte Privatsphären-Einstellungen geschützt sind, können Sie diese zur Aufstellung von Kandidatenlisten verwenden. Ein berechtigtes Interesse an der Verarbeitung haben Sie in Form des Personalgewinnungsinteresses. Das genügt. Und ein entgegenstehendes, überwiegendes Interesse des Kandidaten ist in der Regel nicht ersichtlich. Schließlich entstammen diese Daten der Sozialsphäre und er hat diese selbst öffentlich gemacht.


Mehr dazu und zur Frage, wie Sie Kandidaten nach Art. 14 DSGVO rechtskonform informieren: „Active Sourcing unter der DSGVO I“ (Artikel aus Juni 2017)


1.2.2. Die Ansprache von Kandidaten

Nun könnte man meinen, dass Sie die Daten sogleich zur Ansprache nutzen dürften. Schließlich ist der Verarbeitungsbegriff der DSGVO weit. Ja, das kann man so sehen. Jedoch stellt uns hier das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) noch ein Bein. Nach § 7 Abs. 2 UWG hängt die Frage der Zulässigkeit einer Ansprache von dem gewählten Kommunikationsmittel ab. Ein Brief ist stets unproblematisch. Ein Telefonanruf kann rechtmäßig sein, wenn und soweit sie sich als werbendes Unternehmen kurz fassen und sachlich bleiben sowie sich nicht aufdringlich, belästigend oder bedrängend verhalten (s. u.a. BGH, Urteil vom 22.11.2007 – I ZR 183/04). Problematisch wird es nach derzeitiger Rechtslage jedoch, wenn Sie sich für eine elektronische Direct-Message, also für eine E-Mail, XING-, LinkedIn-, Twitter- oder Facebook-Nachricht entscheiden. Denn solche elektronischen Nachrichten dürfen im Rahmen von werblichen Direktansprachen nicht ohne vorherige Einwilligung verschickt werden (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Das finden Sie sehr merkwürdig? Das kann ich verstehen. Aber so ist nun mal der Gesetzeswortlaut. Sie finden es noch seltsamer, dass das UWG einschlägig ist? Das ist schnell erklärt. Zunächst einmal befinden Sie sich mit anderen Unternehmen im Wettbewerb um Personal. Folglich ist das Wettbewerbsrecht einschlägig. (BGH, Az. I ZR 221/01; LG Bonn, KfH, Az. 14 0 165/12). Des Weiteren handelt es sich bei der Direktansprache von Kandidaten um nichts anderes als – eben – Werbung, nämlich um die Werbung für einen Arbeitgeber, neudeutsch: Employer Branding (vgl. zum Werbebegriff auch BGH, Urt. v. 9.2.2006 – Az. I ZR 73/02 – Direktansprache II, Rn. 21 sowie EU-Richtlinie 2006/114/EG, Art. 2 lit. a).


Ausführliche Erläuterungen: Active Sourcing II (Artikel aus 2013); zu Frage des rechtlichen Rahmens und der Art und Weise der Abwerbung: Active Sourcing III (Artikel aus 2013)


Sicherlich fragen Sie sich nun, wie Sie dieses Dilemma auflösen können. Die Antwort lautet: Ein Dilemma kann man nicht auflösen. In Folge dessen hier der nicht rechtskonforme Praxis-Tipp: Sprechen Sie die Kandidaten an und holen Sie sich schnellstmöglich die Einwilligung zur Ansprache ein. Das kann charmant sogleich mit den Informationen zur Datenverarbeitung sowie ggf. mit der Option, weitere Einwilligungen zu erteilen (etwa: langfristige Aufnahme in Talentpools), verbunden werden. Einige meiner Mandanten praktizieren dies schon seit etwa 2016 und berichten durchweg von positiven Rückmeldungen der Kandidaten, die diesen vertraulichen Umgang und die gegebene Wahlmöglichkeit im Hinblick auf die Datenverarbeitung sehr zu schätzen wissen. Daneben müssen Sie die (eher unwahrscheinliche) etwaige Abmahnung aufgrund von E-Mail-Spam von Kandidaten schlicht einkalkulieren. Da bei einem durchschnittlichen Streitwert von 4.000,00 EUR aber nur mit Kosten in Höhe von circa 750,00 EUR für die außergerichtliche Erledigung der Abmahnung zu rechnen ist, lassen sich hierfür machbare Rückstellungen bilden.

1.2.3. ePrivacyVO & Sourcing

Dringend (!) sollten Sie als Personaler ein weiteres in der Entstehung befindliches Gesetz im Auge behalten: Die sog. ePrivacy Verordnung. Eigentlich als lex specialis zur DSGVO im Bereich der elektronischen Kommunikation gedacht, enthält der Entwurf mit Artikel 16 auch eine wettbewerbsrechtliche Regelung zur Direktansprache. Art. 16 fordert – wie § 7 UWG – das Vorliegen einer Einwilligung im Rahmen von Direktansprachen. Soweit nichts Neues. Allerdings ist bei Verstößen der gleiche Bußgeldrahmen wie unter der DSGVO vorgesehen. Etwas ausführlicher ist das Problem in dem Artikel „Stirbt Active Sourcing unter der ePrivacyVO“ geschildert.

2. Der Weg der Entscheidungen – Die Personal(vor-)auswahlverfahren

Im Rahmen von Recruitingprozessen geht es nicht nur darum, einen Mitarbeiter zu gewinnen, sondern auch einen geeigneten, passenden Mitarbeiter. Die negative Personalvorauswahl wie die positive Personalauswahl müssen eignungsdiagnostisch so gestaltet sein, dass sowohl eine frühzeitige falsch-negative Vorausauswahl möglichst ausgeschlossen als auch eine falsch-positive Auswahl verhindert wird. Der Personaler nickt, ein Großteil der Juristen versteht nicht mehr viel.

Doch die Unkenntnis vieler Arbeitsrechtler wie Datenschützer bezüglich der tatsächlichen Rahmenbedingungen von Personalauswahlverfahren, nämlich der Arbeitsmarktsituation und insbesondere der eignungsdiagnostischen Grundlagen, ist die Ursache dafür, dass Personalauswahlverfahren zu oft fälschlicherweise als unzulässig eingestuft werden. Die juristische Verhältnismäßigkeitsprüfung leidet in diesen Fällen an sachlichen Fehlannahmen. Hinzu kommt, dass Tatbestandsnormen vergangener Zeiten statt aktueller Gesetze geprüft werden.

Aber beginnen wir von vorn. Zunächst werfen wir einen Blick auf die aktuelle Arbeitsmarktlage und die Grundlage der Eignungsdiagnostik. Im Anschluss klären wir, warum eine sachgerechte rechtliche Bewertung ohne Kenntnis des einen wie des anderen nicht möglich ist.

2.1. Was hat die Arbeitsmarktlage mit Auswahlverfahren zu tun?

Der demografische Wandel ist für Personalabteilungen schon lange keine Elfenbeinturmdiskussion mehr, sondern harte Realität. Das ist an sich wenig verwunderlich, stellte die „Arbeitsmarktprognose 2030“ des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales doch bereits 2013 fest, dass der deutsche Arbeitsmarkt vor großen Herausforderungen steht, da die Anzahl der Erwerbstätigen um bis zu 6 Millionen bis zum Jahr 2030 sinken werde. Aufgrund des sich verknappenden Marktes sind Unternehmen gezwungen, einerseits ihre eigene Sichtbarkeit durch Employer Branding Maßnahmen zu erhöhen, andererseits aktiv geeignete Kandidaten zu identifizieren und anzusprechen (Sourcing). Auch im (weiteren) Auswahlverfahren ist es unerlässlich, eine gute candidate experience zu ermöglichen, um den Bewerber nicht schon durch die Art des Auswahlverfahrens zu verlieren. (Instruktiv zu all dem: Staufenbiel Institut/Kienbaum, Recruiting Trends 2017).

Denn Nichtbesetzungen wie Fehlbesetzungen sind für Unternehmen äußerst kostenintensive Probleme. Dabei ist jedem Auswahlprozess die Gefahr zu eigen, entweder geeignete Kandidaten fälschlicherweise abzulehnen (sog. Falsch-Negativ-Selektion) und/oder nicht geeignete Kandidaten einzustellen (sog. Falsch-Positiv-Selektion). In Folge dessen sind Verfahren zu verwenden, die über eine hohe prognostische Sicherheit hinsichtlich der Eignung des Bewerbers verfügen. Für eine solche prognostische Sicherheit müssen die Verfahren über eine hohe (prognostische) Validität verfügen. Die Validität gibt den Grad der Genauigkeit an, mit dem ein Test Persönlichkeitsmerkmale oder Verhaltensweisen tatsächlich misst oder vorhersagt (vgl. urspr. Lienert/Ratz, Testaufbau und Testanalyse, 1994, S.1, zitiert in: Schuler Höft/Hell in Schuler/Kanning, Lehrbuch der Personalpsychologie, S. 1083.). Anders ausgedrückt: Die prognostische Validität eines Verfahrens gibt Auskunft darüber, wie gut anhand der genutzten Auswahlmethode die spätere tatsächliche Leistung des Bewerbers vorhergesagt werden kann. (vgl. J. Diercks, Recrutainment Blog, Artikel vom 05. Juni 2017).

Aufgrund der Arbeitsmarktsituation müssen Unternehmen also Auswahlverfahren einsetzen, die einerseits bewerberfreundlich sind, aber andererseits über eine hohe prognostische Validität verfügen und die Testung einer Vielzahl von Personen ermöglichen, um (zu frühe) Falsch-Negativ-Selektionen zu vermeiden.

2.2. Personalauswahl? Das ist doch keine Wissenschaft! – Ein paar Worte zur Eignungsdiagnostik

Falsch-Negativ-Selektionen? Prognostische Validität? Der eine oder andere unter Ihnen wird mit dem Kopf schütteln. Nicht nur ob der Begrifflichkeit, sondern ob eines grundlegenden Unverständnisses. Schließlich sei Personalauswahl keine Wissenschaft und außerdem erfolge die Personalauswahl zuverlässig anhand von Lebensläufen und Noten, alles andere sei nicht erforderlich.

Zunächst einmal ist die Personalauswahl, bzw. die dieser zu Grunde liegenden Eignungsdiagnostik, keine Frage des Glaubens oder einer esoterischen Pseudowissenschaft, sondern ein Teilbereich der Psychologie und damit eine empirische Wissenschaft, die ihre Nachweise anhand von mathematischen Modellen erarbeitet und nachweist. Damit stellt die Eignungsdiagnostik wissenschaftlich fundiert Prinzipien, Methoden und Messinstrumente für die diagnostischen Aufgaben im Personalwesen, insbesondere für die Personalauswahl, bereit (vgl. Kanning, Standards der Personaldiagnostik, S. 12).

Daneben sei bemerkt, dass die Auswahl nach biografischen Daten und Schulnoten hinsichtlich ihrer prognostischen Validität am schlechtesten von allen Verfahren abschneiden (Schmidt/Oh/Shaffer, The Validity and Utility of Selection Methods in Personnel Psychology: Practical and Theoretical Implications of 100 Years of Research Findings, Working Paper October 2016). Diese Methode ist also die diejenige, auf die sich Personaler am wenigsten verlassen sollten, wenn nicht zahlreiche und viel zu frühe falsch-negativ-Selektionen in Kauf genommen werden sollen.

Damit sind schon im tatsächlichen Sinne weitere Auswahlverfahren als ein Blick auf den Lebenslauf, die Noten und „den Nasenfaktor“ im persönlichen Gespräch erforderlich. Der Eignungsdiagnostiker würde das so ausdrücken: Die prognostische Sicherheit eines Auswahlverfahrens steigt, wenn mehrere Verfahren, etwa konstrukt-, simulations- und biografieorientiert ergänzend angewendet werden. Es handelt sich um den sogenannten multimodalen Ansatz (vgl. ausf. Schuler/Höft/Hell, in Schuler/Kanning, Lehrbuch der Personalpsychologie, S. 149.).

2.3. Rechtsgrundlage zum Einsatz von Personalauswahlverfahren

Personenbezogene Daten von Beschäftigten können nach § 26 BDSG (wie bisher unter § 32 BDSG-alt) verarbeitet werden, wenn dies zur Begründung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist.

Seit 2013 ist dabei durch das BAG (Az. 1 ABR 21/03) klargestellt, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz den hier entscheidenden Prüfungsmaßstab darstellt. Erstaunlicherweise heißt es in der Literatur bis heute, dass Datenverarbeitungen zu Zwecken des Beschäftigungsverhältnisses nur erlaubt seien, wenn diese „für das Arbeitsverhältnis geboten“ seien bzw. „dem Arbeitsverhältnis dienen“ (Gola/Klug/Körffer, in Gola/Schomerus, BDSG 2015, § 32 Rn. 16; Schröder, Datenschutzrecht für die Praxis, 2016, Ziffer 3 III 1. a); Rockstroh/Leuthner, ZD 2013, 497, 498). Diese Kriterien finden sich in § 26 BDSG bzw. § 32 BDSG-alt nicht. Dennoch ist weiter die Rede davon, dass die Erforderlichkeit über eine Nützlichkeit hinausgehen müsse. Zurück geht dieses viel zitierte (Negativ-)„Kriterium der Nützlichkeit“ auf einen Aufsatz von Däubler aus 2001 (NZA, 2001, S. 874 ff). In diesem wird konstatiert, die bloße Nützlichkeit für das Arbeitsverhältnis genüge nicht, sonst könne man auch die Frage nach Ernährungsgewohnheiten als zulässig bejahen. 2001 gab es allerdings noch keine spezielle Norm für den Beschäftigtendatenschutz. Vielmehr hieß es in § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG a.F., die Erhebung personenbezogener Daten ist für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, wenn es der „Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses oder vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses mit dem Betroffenen dient”. Aus diesem „dienen“ wurde herausgelesen, der Gesetzgeber habe die Zweckbestimmung eng fassen und eine reine „Nützlichkeit“ der Datenerhebung nicht ausreichen lassen wollen. Diese Gesetzesinterpretation war im Hinblick auf den Beschäftigtendatenschutz nachvollziehbar und insoweit äußerst sinnvoll.

Allerdings wurde mit der BDSG-Novelle 2009 § 32 BDSG als lex specialis zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes eingefügt. Ebenso lange findet sich das Wort „dienen“ nicht mehr im BDSG. Das heißt, der noch in § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG a.F. in Bezug auf Beschäftigungsverhältnisse verwendete Begriff der „Dienlichkeit” wurde vom Begriff der „Erforderlichkeit” abgelöst (so auch Brink/Schmidt, MMR 2010, 592, 593). In Folge dessen bleibt schleierhaft, warum dieses Kriterium heute noch zitiert und in rechtliche Abwägungen eine Rolle spielt.

Dass weiterhin betont wird, eine Datenerhebung müsse mehr als „nützlich“ sein, um „erforderlich“ zu sein, wäre an sich unbeachtlich. Die Betonung auf ein nicht vorhandenes Nützlichkeitskriterium ist aber deswegen nicht zu vernachlässigen, weil diese ganz offensichtlich weiter bestehende Fehlvorstellungen unter Arbeitsrechtlern und Datenschützern in Bezug auf die Erforderlichkeit von Personalauswahlmaßnahmen bestärkt. So wurde noch 2017 auf den Kölner Tagen zum Datenschutzrecht von einem renommierten Arbeitsrechtler vertreten, dass der Einsatz von Online-Assessments deswegen nicht erforderlich sei, weil ein solcher Einsatz in der eigenen Kanzlei auch nicht von Nöten sei; folglich sei ein Online-Assessment in Bezug auf die Personalgewinnung nur nützlich, aber nicht erforderlich. Dem ist nicht nur entgegenzuhalten, dass nach einer „Nützlichkeit“ seit 2009 überhaupt nicht mehr zu fragen ist. Es ist auch ungenügend, eine Methode schon dann als nicht erforderlich einzustufen, weil dies dem subjektiven Empfinden entspricht. Eine persönliche Bewertung losgelöst von den normativen Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeitsprüfung entspricht nicht einer sachorientierten Prüfung im Sinne von § 26 BDSG.

Im Rahmen einer der Erforderlichkeit von § 26 BDGS ist mit dem BAG vielmehr sachorientiert gemäß des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu fragen, ob die Datenverarbeitung einem legitimen Zweck verfolgt, der nicht mit einem gleich geeigneten, aber milderen Mittel erreicht werden kann und ob sie verhältnismäßig im engeren Sinne ist.

Ohne Kenntnisse der Eignungsdiagnostik und der Arbeitsmarktsituation muss eine Bewertung fehlgehen. Denn auch im juristischen Sinne kann eine Geeignetheit eines Mittels ohne jegliches Verständnis der Sachmaterie nicht bestimmt werden.

Leider zeigt ein Blick in die Literatur, dass ein nicht unerheblicher Teil der mit der Thematik befassten Kollegen meint, Kenntnisse der Sachmaterie seien für die juristische Bewertung unnötig. So heißt es noch im Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 2017 hinsichtlich allgemeiner Intelligenztests, sie seien nicht erforderlich, weil der Bezug zum Arbeitsplatz fehle. Dabei haben allgemeine Intelligenztests den höchsten Validitätskoeffizienten hinsichtlich der Eignung eines Bewerbers ( Schmidt/Oh/Shaffer, s.o.). Diese Auffassung ist unter Eignungsdiagnostikern unumstritten. (Siehe dazu ausführlich mwN Schuler/Höft/Hell, aaO, S. 149ff.) Dennoch wird dieser wissenschaftlich belegte Fakt in anerkannten juristischen Kommentaren ignoriert.

Doch wenn schon die Geeignetheit eines Mittels nicht bestimmt werden kann, kann sicher nicht festgestellt werden, ob überhaupt ein anderes gleich geeignetes Mittel, mit dem eine Abwägung stattfinden könnte, existiert. So verfügen zwar Lebenslaufanalyse, Online-Assessments und Video-Interviews alle über den legitimen Zweck der Personalauswahl, doch die Mittel sind alle samt schon deswegen nicht gleich geeignet, da es sich um verschiedene Eignungsverfahren mit unterschiedlichen Bewertungsdimensionen (biografisch, simulativ, konstruktiv) handelt.

Es geht hier natürlich nicht um die Zulässigkeit einzelner Auswahlmittel, sondern um die hierfür anzulegenden Kriterien. Nach den vorgehenden Ausführungen sollte deutlich geworden sein, dass die Zulässigkeit einer Datenverarbeitung im Personalauswahlverfahren nicht an rechtshistorischen Kriterien, anhand eines Bauchgefühls und/oder einer persönlichen Meinung zu bemessen ist. Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit einer Personalauswahlmethode ist ausschließlich die Erforderlichkeit im Sinne von § 26 BDSG und damit die normativen Maßstäbe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, welche auf die konkrete Auswahlmethode unter Berücksichtigung wissenschaftlicher Erkenntnisse zur Sachlage anzuwenden sind.

Unter diesen Aspekten sollten Sie Ihre Auswahlmethoden analysieren. Wenn Sie noch auf Graphologie, Schädeldeutung oder die Heilsversprechen von „Profilern“, die Ihnen suggerieren, sie könnten Bewerber anhand von Brillenform und Vornamen analysieren, vertrauen, dann kann ich Ihnen verraten, dass sie nicht nur eignungsdiagnostisch über den Tische gezogen werden, sondern damit auch tief in den Bußgeldtatbeständen der DSGVO stehen. Denn erwiesenermaßen eignungsdiagnostisch ungeeignete Mittel können in keinem Fall „erforderlich“ sein.


Ausführlich zum Vorstehenden mit zahlreichen weiteren Nachweisen: Diercks, Video-Interviews in Personalauswahlverfahren – Kriterium der Erforderlichkeit nach § 32 BDSG (§ 26 BDSG-neu), DuD Datenschutz und Datensicherheit, 2017, 750 ff.


2.4. …aber die Einwilligung!

Möglicherweise hat Ihr Graphologe oder Ihre Profilerin bislang mit passenden Zufallsfunden überzeugt, weswegen Sie an Ihnen festhalten wollen. Wenn Sie für diese Datenverarbeitungen eine Einwilligung einholen möchten, um eine Rechtsgrundlage vorzuhalten, kann ich Ihnen mitteilen, dass auch dies keine Lösung ist.

Eine Einwilligung muss freiwillig im Sinne von § 26 Abs. 2 S. 2 BDSG abgegeben werden. Dies ist der Fall, „wenn für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder Arbeitgeber und beschäftigte Person gleichgelagerte Interessen verfolgen“. Wenn jedoch ein Verfahren aufgrund mangelnder Validität in eignungsdiagnostischer Hinsicht nicht als erforderlich im Sinne des § 26 Abs. 1 BDSG zu qualifizieren ist, kann aufgrund dieser fehlenden prognostischen Validität aller Wahrscheinlichkeit nach weder ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht noch können gleichgelagerten Interessen verfolgt werden.

Demnach würde es an der Freiwilligkeit im Sinne des § 26 Abs. 2 BDSG mangeln. Und eine etwaig eingeholte Einwilligung des Bewerbers in die Verarbeitung der über diese Verfahren ermittelten Daten wäre unwirksam.

3. Der Talentpool

Gleich wie gut Sie als Personalabteilung gearbeitet haben, immer wieder gibt es Fälle, in denen der Kandidat zwar überzeugt, aber nicht überzeugt genug ist. Sprich, es ist Interesse vorhanden, aber nicht zwingend zum jetzigen Zeitpunkt. Oder Sie haben einen passenden Bewerber, aber ein weiterer passt ebenfalls so gut zum Unternehmen, dass sie ihn gerne auf die nächste passende Stelle setzen würden. Den Fällen ist gemein, dass Sie die Talente an sich binden, Sie Talent-Relationship-Management (TRM) betreiben möchten. Dazu benötigen Sie natürlich die Daten der Betroffenen. Hier brauchen Sie nun tatsächlich einmal eine Einwilligung nach Art. 6 I a), 7 DSGVO, da eine Rechtsgrundlage für die Speicherung von Bewerberdaten über die Bewerbungsphase hinaus nicht existiert.

(Und bitte kommen Sie nicht auf die Idee zu Beginn eines Bewerbungsprozesses doch von jedem Bewerber eine „Zustimmung“ zur Datenverarbeitung einzuholen und dabei eine Einwilligung zur Aufnahme in den Talentpool in der Datenschutzerklärung zu verstecken. Eine solche Einwilligung wäre aufgrund des Kopplungsverbots in Art. 7 Abs. 4 DSGVO unwirksam).

4. Wie war das jetzt mit den Fristen?

Kommen wir darauf noch einmal kurz zurück: Mögen Sie auch immer wieder drei oder sechs Monate im Hinblick auf die Aufbewahrung Bewerbungsunterlagen hören, so gibt es diese Fristen nicht. Es gibt nur den Grundsatz der zweckmäßigen und verhältnismäßigen Datenverarbeitung. Es ist zweck- und verhältnismäßig Bewerbungsunterlagen acht Monate nach Einstellung des A-Kandidaten aufzubewahren. Begründung: Die Probezeit dauert in der Regel sechs Monate. Sollte sich das Unternehmen oder der Mitarbeiter binnen dieser Frist gegen eine Fortführung des Beschäftigungsverhältnisses entscheiden, so muss es möglich sein, den Bewerbungsprozess nicht von neuem in Gang setzen müssen, sondern noch auf die B-Kandidaten zurückgreifen zu können. Bezüglich des Sourcings gilt: Die Daten von nicht angesprochenen Kandidaten (also solche, bei denen Sie keine Einwilligung zur Ansprache und zur langfristigen Aufnahme in den Talentpool eingeholt haben) sollten Sie maximal sechs Monate aufbewahren. Denn länger lässt sich ein berechtigtes Interesse im Sinne von Art 6 I f) DSGVO auch bei schwierigen Auswahlprozessen nicht begründen. In diesem Zeitraum müsste sich der Kandidat als wenigstens so passend für Sie erwiesen haben, dass Sie ihn ansprechen. Andernfalls sind die Daten zu löschen.

5. Fazit

Auch unter der DSGVO und dem jetzigen BDSG können Sie dem Grunde nach unproblematisch rekrutieren und Personalauswahlverfahren durchführen. Das Einholen von Einwilligungen ist weder für das Bearbeiten von Bewerbungen noch für bestimmte Auswahlverfahren notwendig. In beiden Fällen stellt § 26 BDSG die Rechtsgrundlage, solange das Kriterium der Erforderlichkeit erfüllt ist. Eine Einwilligung müssen Sie nur einholen, wenn Sie Daten längerfristig im Talentpool verarbeiten möchten. Daneben müssen Sie im Rahmen des Sourcing von den Kandidaten eine Einwilligung zur Ansprache einholen.

Achso, naja, und dann dürfen Sie natürlich nicht Ihre Informationspflichten nach Art. 12, 13, 14 DSGVO, die Anforderungen nach Privacy by Design & Default iSv Art. 25, technische und organisatorische Maßnahmen zur Datensicherheit nach Art. 32, Ihre Meldepflichten nach Art. 33 sowie die gegebenenfalls notwendigen Datenschutzfolgeabschätzungen nach Art. 35 DSGVO vergessen. Ein Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten nach Art. 30 sowie Auftragsverarbeitungsverträge mit Ihren Dienstleistern nach Art. 28 DSGVO haben Sie selbstverständlich schon.

In diesem Sinne,

auf eine erfolgreiche & rechtskonforme Personalauswahl!

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Die Datenverarbeitung im Zusammenhang mit der Nutzung der Kommentierungsfunktion erfolgt auf Grundlage von Art. 6 I b) und Art. 6 I f) DSGVO wie in den Informationen zur Datenverarbeitung dargelegt.

Rechtsanwältin Nina Diercks

Rechtsanwältin Nina Diercks (M.Litt, University of Aberdeen) führt die Anwaltskanzlei Diercks in Hamburg und war bis Mai 2018 beim Unabhängigen Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein anerkannte Sachverständige für IT-Produkte (rechtlich). Ihre Tätigkeitsschwerpunkte liegen im IT-Recht | Medienrecht | Datenschutzrecht und Arbeitsrecht. Daneben steht die Anwältin gern und oft als Referentin auf der Bühne sowie als Interviewpartnerin und Gastautorin zur Verfügung. Dazu hat sie im Jahr 2010 diesen Blog (früher: Social Media Recht Blog) ins Leben gerufen. Mehr

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